Suspendre certaines poursuites durant la conciliation, ouvrir la sauvegarde accélérée, la liquidation judiciaire simplifiée et le rétablissement professionnel à un plus grand nombre de débiteurs ; inciter les apports en trésorerie ; tels sont les principaux aménagements apportés par le Gouvernement.
1. La loi 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 a habilité le Gouvernement à aménager, par voie d’ordonnance, les procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises dans ce contexte particulier. Peu après, une première ordonnance a procédé à certaines adaptations, afin notamment de maintenir l’accès aux procédures de prévention aux entreprises que les mesures prises pour endiguer la propagation de l’épidémie ont privées de trésorerie et d’assurer la pérennité des procédures en cours (Ord. 2020-341 du 27-3-2020).
Une nouvelle ordonnance apporte des aménagements complémentaires tant à la prévention qu’au traitement des difficultés des entreprises. Comme les précédentes, ces mesures sont temporaires mais pour des durées variables. Certaines de ces mesures, dont l’application est prévue jusqu’à ce que le droit national soit mis en conformité avec le droit européen (cf. Loi 2019-486 art. 196), pourraient devenir pérennes. Par ailleurs, sont précisées les dates limites d’application des mesures issues de l’ordonnance de mars.
Mesures préventives
Alerte par le commissaire aux comptes : une information plus rapide du président du tribunal
2. La nouvelle ordonnance permet, du 22 mai jusqu’au 31 décembre 2020 inclus, une information plus précoce et plus complète du président du tribunal (de commerce pour les sociétés commerciales ou judiciaire pour les autres personnes morales) dans le cadre d’une procédure d’alerte initiée par le commissaire aux comptes (Ord. 2020-596 art. 1 et 10, I). Sont concernées les sociétés commerciales et les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique qui sont dotées d’un commissaire aux comptes (C. com. art. L 234-1, L 234-2 et L 612-3).
Lorsqu’il lui apparaît que l’urgence commande l’adoption de mesures immédiates et que le dirigeant s’y refuse ou propose des mesures que le commissaire aux comptes estime insuffisantes, ce dernier peut en informer le président du tribunal dès la première information faite, selon le cas, au président du conseil d’administration ou de surveillance ou au dirigeant et, donc, sans attendre l’expiration du délai de quinze jours dans lequel une réponse à cette information doit intervenir comme le prévoient les articles précités du Code de commerce.
Le commissaire aux comptes informe alors par tout moyen et sans délai le président du tribunal de ses constats et démarches. Il lui adresse la copie de tous les documents utiles à cette information ainsi que l’exposé des raisons qui l’ont conduit à constater l’insuffisance des décisions prises. Le commissaire aux comptes peut, à son initiative ou à la demande du président du tribunal, transmettre à ce dernier tout renseignement complémentaire de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière de l’entreprise. Le commissaire aux comptes peut également, et à tout moment, demander à être entendu par le président du tribunal. Il est délié du secret professionnel à l’égard du président du tribunal.
Un nouveau dispositif d’alerte de portée limitée
3. Si le nouveau dispositif tend à anticiper les difficultés des personnes morales dotées d’un commissaire aux comptes (Rapport au Président de la République relatif à l’ord. 2020-596), sa portée est assez limitée :
- informer le président du tribunal n’est qu’une faculté pour le commissaire aux comptes, et non une obligation, même en cas d’urgence et de réticence du dirigeant ;
- la loi Pacte du 22 mai 2019 a réduit l’obligation de désigner un commissaire aux comptes dans les sociétés commerciales ;
- aucune modification n’est apportée à la procédure d’alerte susceptible d’être déclenchée dans un groupement d’intérêt économique par le commissaire aux comptes (art. L 251-15) ni aux procédures d’alerte dont disposent le comité économique et social dans les entreprises d’au moins 50 salariés (C. trav. art. L 2312-63 s.) ou les associés dans les SA, les SAS, les SCA et les SARL (art. L 225-232 et L 223-36).
4. En outre, même informé des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de l’entreprise, le président du tribunal ne dispose pas de pouvoirs coercitifs à l’encontre d’un dirigeant récalcitrant. Il peut le convoquer pour envisager avec lui les mesures propres à redresser la situation et, pour les sociétés commerciales, procéder à une enquête pour obtenir des renseignements économiques et financiers auprès notamment de l’administration fiscale et des organismes de sécurité et de prévoyance sociales (C. com. art. L 611-2 et L 611-2-1). Mais le président du tribunal ne peut pas imposer la désignation d’un mandataire ad hoc ou l’ouverture d’une conciliation ou d’une sauvegarde, ces mesures ne pouvant être mises en œuvre qu’à l’initiative du dirigeant (art. L 611-3, al. 1, L 611-6 et L 620-1, al. 1). Il ne peut pas non plus demander la mise en redressement ou en liquidation judiciaire de la société, même s’il a connaissance d’éléments faisant apparaître que celle-ci remplit les conditions pour faire l’objet d’une telle procédure ; mais il en informe le ministère public (art. L 631-3-1 et L 640-3-1) qui, lui, peut demander l’ouverture de la procédure.
5. On rappelle que la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) a publié, avant l’ordonnance 2020-596, une note relative à la mise en œuvre ou à la poursuite d’une procédure d’alerte dans le contexte de la crise sanitaire et économique liée à l’épidémie de Covid-19.
Les poursuites d’un créancier peuvent être suspendues pendant la conciliation
6. La procédure de conciliation, qui permet à une entreprise de négocier avec ses principaux créanciers sous l’égide d’un conciliateur désigné par le tribunal, n’emporte pas la suspension des poursuites des créanciers participants contre l’entreprise (Cass. 3e civ. 10-12-2008 no 07-19.899 FS-PB), tant que les négociations n’ont pas abouti à un accord amiable constaté ou homologué judiciairement. Toutefois, s’il est mis en demeure ou poursuivi par un créancier durant les négociations, le débiteur peut demander des délais de grâce d’une durée maximale de deux ans au juge qui a ouvert la procédure de conciliation (C. com. art. L 611-7, al. 5 et, sur renvoi, C. civ. art. 1343-5).
Afin de renforcer l’efficacité de la procédure de conciliation, l’ordonnance apporte les aménagements suivants.
7. Depuis le 22 mai 2020 et jusqu’au 31 décembre 2020 inclus (y compris dans les procédures de conciliations en cours), le débiteur peut aussi demander des délais de grâce, avant toute mise en demeure ou poursuite, à l’égard d’un créancier qui n’a pas accepté, dans le délai imparti par le conciliateur, la demande faite par ce dernier de suspendre l’exigibilité de la créance (Ord. 2020-596 art. 2, III et 10, I et III).
8. En outre, sur la période précitée, le débiteur peut demander que les poursuites d’un créancier participant soient suspendues (Ord. 2020-596 art. 2, II et 10, I et III) afin de préserver, le temps de la négociation et à titre conservatoire, ses capacités à maintenir son activité (Rapport au Président de la République relatif à l’ord. 2020-596). Si cette suspension est similaire à celle qui intervient de plein droit lorsqu’un débiteur est mis sous sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire, elle n’est pas collective.
Ainsi, lorsqu’un créancier appelé à la conciliation n’accepte pas, dans le délai imparti par le conciliateur, la demande faite par ce dernier de suspendre l’exigibilité de sa créance pendant la durée de la procédure, le débiteur peut demander au président du tribunal ayant ouvert la conciliation :
- d’interrompre ou d’interdire toute action en justice de la part de ce créancier et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent ;
- d’arrêter ou d’interdire toute procédure d’exécution de la part de ce créancier tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n’ayant pas produit un effet attributif avant la demande ;
- de reporter ou d’échelonner le paiement des sommes dues (les majorations d’intérêts et pénalités n’étant pas encourues pendant le délai fixé par le juge).
La suspension des actions en justice, des procédures d’exécution et de distribution emporte celle des délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits.
A notre avis, la jurisprudence qui a précisé les actions en justice, les procédures d’exécution et de distribution interrompues ou interdites par l’ouverture d’une sauvegarde, d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire est ici applicable par identité de textes (sur cette jurisprudence, voir Mémento Droit commercial 2020 nos 62395 s.).
9. Les mesures de suspension des poursuites ordonnées par le président du tribunal ne produisent leurs effets que jusqu’au terme de la mission confiée au conciliateur.
Rappelons que cette dernière, tout comme la procédure de conciliation elle-même, prend fin :
- à l’expiration de la durée fixée par le tribunal pour la mission du conciliateur (C. com. art. L 611-6, al. 2), cette durée étant prolongée de plein droit de cinq mois ;
- dès que le débiteur en fait la demande au président du tribunal (art. R 611-37) ;
- à la demande du conciliateur, en cas d’impossibilité de parvenir à un accord (art. L 611-7, al. 6 et R 611-38-2) ou lorsque le débiteur a rejeté les propositions qu’il lui a faites et qu’il estime indispensables (art. R 611-365) ;
- par la constatation ou l’homologation de l’accord (art. L 611-8, I et L 611-10, al. 1) ;
- dès l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire (art. R 611-38-1).
Procédures collectives
La sauvegarde accélérée est étendue et aménagée
10. Une entreprise qui n’établit pas de comptes consolidés peut néanmoins bénéficier d’une procédure de sauvegarde accélérée (y compris financière) à la condition notamment de dépasser au moins un des trois seuils suivants : 20 salariés à la date de la demande ou 3 millions d’euros de chiffre d’affaires hors taxe ou 1,5 million d’euros de total de bilan pour le dernier exercice clos (C. com. art. L 628-1, al. 4, R 628-2 et D 628-3, al. 2 et, pour la sauvegarde financière accélérée, sur renvoi de l’art. L 628-9).
Les seuils permettant une sauvegarde accélérée provisoirement écartés
Ces seuils ne sont pas applicables pour les sauvegardes accélérées ouvertes entre le 22 mai 2020 et la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance qui doit mettre le droit national des procédures collectives en conformité avec le droit européen (cf. Loi 2019-486 art. 196), et au plus tard le 17 juillet 2021 inclus (Ord. 2020-596 art. 3, al. 1 et 10, II).
Les autres conditions pour bénéficier d’une procédure accélérée de sauvegarde sont maintenues (une conciliation en cours ; un projet de plan pérenne et susceptible de recueillir l’adhésion des créanciers ; à défaut de comptes consolidés, des comptes certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable).
11. En principe, le tribunal met fin à la procédure de sauvegarde accélérée lorsqu’aucun plan n’a été arrêté dans un délai de trois mois (ou d’un mois pour la sauvegarde financière accélérée) à compter de l’ouverture de la procédure (C. com. art. L 628-8 et L 628-10).
Désormais, dans les sauvegardes accélérées ouvertes pendant la période précitée, le tribunal ouvre dans ce cas, et à la demande du débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire ou du ministère public, une procédure de redressement judiciaire si l’entreprise est en cessation des paiements ou de liquidation judiciaire si le redressement de l’entreprise est en outre manifestement impossible (Ord. 2020-596 art. 3, al. 2 et 10, II). Cette décision met fin à la sauvegarde accélérée.
La sauvegarde accélérée ou financière accélérée peut être demandée même si l’entreprise est déjà en cessation des paiements (art. L 628-1, dernier al.). Selon le rapport au Président de la République sur l’ordonnance 2020-596, il n’est pas souhaitable, en cas d’échec de cette procédure, que la situation de l’entreprise ne soit pas traitée immédiatement par l’ouverture d’une procédure – distincte – de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.
L’adoption du plan de sauvegarde ou de redressement facilitée
Consultation des créanciers
12. Dans les procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire ouvertes (ou en cours) entre le 22 mai et le 31 décembre 2020, le juge-commissaire peut réduire, à la demande de l’administrateur judiciaire, s’il en a été désigné un, ou du mandataire judiciaire, à quinze jours (au lieu de trente) le délai de consultation des créanciers en dehors des comités (Ord. 2020-596 art. 4, al. 1 et 10, I et III).
A défaut d’avoir répondu dans ce délai à une consultation par écrit, le créancier est, rappelons-le, considéré comme ayant accepté la proposition de remises ou de délais de paiement (art. L 626-5, al. 2).
Les modalités de consultation sont allégées, y compris pour les créanciers obligataires : les propositions pour le règlement des dettes ainsi que les éventuelles réponses à celles-ci peuvent être communiquées par tout moyen permettant au mandataire judiciaire d’établir avec certitude la date de leur réception (Ord. art. 4, al. 2).
Contenu du plan
13. En principe, le plan de sauvegarde ou de redressement doit prévoir le règlement de toutes les créances déclarées, même si elles sont contestées (Cass. com. 20-3-2019 no 17-27.527 F-PB). Cette règle peut faire obstacle à ce que des engagements pour le règlement du passif soient rapidement souscrits (Rapport au Président de la République sur l’ord. 2020-596).
L’ordonnance réduit cette exigence pour les procédures ouvertes ou en cours entre le 22 mai et le 31 décembre 2020 : lorsque les engagements pour le règlement du passif peuvent être établis sur la base d’une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes, ils portent sur les créances déclarées admises ou non contestées, ainsi que sur les créances identifiables, notamment celles dont le délai de déclaration n’est pas expiré (Ord. art. 4, al. 3).
Selon le rapport précité, une telle adaptation exige que la comptabilité soit fidèle et que ceux qui s’engagent au règlement du passif soient en mesure de compléter les éléments comptables, notamment en prenant en compte les créances identifiables, comme celles de l’Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS), pour lesquelles le délai de déclaration est spécifique.
14. L’ordonnance du 27 mars 2020 a autorisé le président du tribunal à prolonger de cinq mois à un an la durée d’exécution du plan de sauvegarde ou de redressement (Ord. 2020-341 art. 1, III). L’ordonnance du 20 mai prévoit que le tribunal peut y ajouter une prolongation de deux ans maximum à la demande du ministère public ou du commissaire à l’exécution du plan (art. 5, I). En cas de prolongation, le président du tribunal ou le tribunal adapte les délais des paiements initialement fixés par le plan, en dérogeant le cas échéant aux dispositions de l’article L 626-18 du Code de commerce. Ils peuvent accorder des délais de grâce au débiteur dans la limite du terme prolongé du plan (Ord. 2020-596 art. 5, I et, sur renvoi, C. civ. art. 1343-5, al. 1 à 3).
Lorsque le plan fait l’objet d’une modification substantielle, la durée de celui-ci est portée à 12 ans, ou, si le débiteur exerce une activité agricole (cf. C. rural art. L 311-1), à 17 ans (art. 5 précité).
Privilège pour les nouveaux apports de trésorerie
15. Les personnes qui consentent un nouvel apport de trésorerie au débiteur pendant la période d’observation en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité et celles qui s’engagent, pour l’exécution du plan de sauvegarde ou de redressement arrêté ou modifié par le tribunal, à effectuer un tel apport bénéficient désormais d’un privilège qui leur permet d’être payées, dans la limite de cet apport, avant les autres créanciers (exception faite des salariés pour certaines de leurs créances) (Ord. 2020-596 art. 5, IV). Ces personnes ne peuvent se voir imposer au titre de ces créances, sans leur accord, ni remise ni délai de paiement par le tribunal ou les comités de créanciers. Ce privilège est toutefois exclu pour les associés ou actionnaires qui consentent un apport dans le cadre d’une augmentation de capital.
Le privilège est exclu pour les associés faisant un apport en capital
Le dispositif s’applique aux procédures ouvertes entre le 22 mai 2020 et la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance qui doit mettre le droit national des procédures collectives en conformité avec le droit européen (cf. Loi 2019-486 art. 196), et au plus tard le 17 juillet 2021 inclus (Ord. art. 10, II). Il devrait ensuite être reconduit, puisqu’il s’inspire de l’article 17 de la directive UE 2019/1023 du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration
préventive et est envisagé par la loi habilitant le Gouvernement à prendre l’ordonnance précitée (Loi 2019-196 art. 60, 14o).
L’accès à la liquidation simplifiée et au rétablissement professionnel est étendu
16. La liquidation judiciaire simplifiée est obligatoire pour les débiteurs (personnes physiques ou morales) répondant aux conditions suivantes : absence d’actif immobilier ; cinq salariés au plus au cours des six mois précédant l’ouverture de la procédure ; chiffre d’affaires hors taxe égal ou inférieur à 750 000 € à la date de la clôture du dernier exercice comptable (C. com. art. L 641-2, al. 1 et D 641-10, al. 1).
17. L’ordonnance élargit le dispositif pour les procédures ouvertes entre le 22 mai 2020 et la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance qui doit mettre le droit national des procédures collectives en conformité avec le droit européen (cf. Loi 2019-486 art. 196), et au plus tard le 17 juillet 2021 inclus (Ord. art. 6, al. 1 et 10, II).
La liquidation judiciaire est désormais ouverte à toute personne physique dont le patrimoine ne comprend pas de bien immobilier, peu important donc qu’elle dépasse les seuils précités. Toutefois, si le nombre de salariés de cette personne au cours des six mois précédant l’ouverture de la procédure est supérieur à cinq, le tribunal peut décider de ne pas faire application de la liquidation judiciaire simplifiée.
18. Entre les dates citées ci-dessus, la procédure de rétablissement professionnel est ouverte aux personnes physiques ayant déclaré un actif d’une valeur égale à 15 000 € et non plus 5 000 € (Ord. 2020-596 art. 6, al. 2 et 10, II). Les autres conditions requises (état de cessation des paiements ; redressement manifestement impossible ; absence de salarié sur les six derniers mois…) sont maintenues.
Application dans le temps des aménagements issus de l’ordonnance de mars 2020
19. L’article 9 de la nouvelle ordonnance précise la date limite d’application et la durée des adaptations apportées par l’ordonnance 2020-341 du 27 mars 2020 en matière de prévention et de traitement des difficultés des entreprises. Cette dernière avait prévu des dates butoirs et des durées flottantes, déterminées par référence à la durée de l’état d’urgence sanitaire. Celui-ci, initialement déclaré jusqu’au 24 mai 2020 inclus (Loi 2020-290 du 23-3-2020 art. 4), a été prorogé jusqu’au 11 juillet 2020 (Loi 2020-546 du 11-5-2020 art. 1, I), tandis que les restrictions liées à l’état d’urgence sanitaire ont été réduites.
Les dates butoirs initialement prévues deviennent fixes (en pratique, sans changement réel par rapport aux dates antérieures) et la durée de certaines mesures est fixée en mois (puisqu’elle s’ajoute à celle de la procédure concernée et ne peut donc se voir appliquer une date fixe). Le tableau ci-dessous recense ces précisions pour les principales mesures de l’ordonnance de mars.