Pour constater l’existence d’un écart significatif entre la rémunération convenue pour l’apport et la valeur vénale des titres apportés, le Conseil d’État précise qu’il convient d’examiner si le contexte dans lequel l’opération s’est déroulée peut avoir une incidence sur l’évaluation des titres.
On sait que les opérations d’apport sont, en principe, sans influence sur la détermination du bénéfice imposable. Dans un arrêt rendu en formation de plénière fiscale, le Conseil d’État a toutefois conclu à l’existence d’une telle influence lorsque la valeur d’apport des immobilisations, comptabilisée par l’entreprise bénéficiaire de l’apport, a été volontairement minorée par les parties pour dissimuler une libéralité faite par l’apporteur à l’entreprise bénéficiaire.
Dans une telle hypothèse, l’administration est fondée à corriger la valeur d’origine des immobilisations apportées à l’entreprise pour y substituer leur valeur vénale, augmentant ainsi l’actif net de l’entreprise dans la mesure de l’apport effectué à titre gratuit (CE plén. 9-5-2018 no 387071, Société Cérès). L’administration est considérée comme apportant la preuve d’une telle libéralité lorsque est établie l’existence :
d’une part, d’un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien apporté ;
et, d’autre part, d’une intention, pour l’apporteur d’octroyer et, pour la société bénéficiaire, de recevoir une libéralité du fait des conditions de l’apport. Cette intention est présumée lorsque les parties sont en relation d’intérêts.
Une application mesurée de la jurisprudence Société Cérès
Le Conseil d’État vient de se prononcer sur le maniement de cette jurisprudence dans le cas d’une restructuration dans laquelle une opération d’apport de titres d’une société a été réalisée concomitamment et à un prix très inférieur à une opération de cession portant sur les titres de la même société. Il juge que, pour constater l’existence d’un écart significatif entre la rémunération convenue pour l’apport et la valeur vénale des titres apportés, il convient d’examiner si le contexte dans lequel l’opération s’est déroulée peut avoir une incidence sur l’évaluation des titres. Il casse l’arrêt de la cour administrative d’appel de Versailles qui n’avait pas tenu compte de ce contexte pour l’évaluation des titres et, jugeant ensuite l’affaire au fond, constate que, s’il existait bien un écart entre la valeur d’apport des titres et leur valeur vénale (toutefois moindre que celui mis en évidence par l’administration), les éléments avancés par la société justifiaient l’absence de libéralité.
Une affaire pour la seconde fois devant le Conseil d’État
Dans la présente affaire, les faits étaient les suivants. Dans le cadre d’une restructuration d’un groupe, M. A a apporté à la société X les titres qu’il détenait dans la société Y, correspondant à la moitié du capital social de cette dernière, dont il était l’un des deux gérants. Conformément au protocole d’accord conclu entre toutes les parties au processus de restructuration, ces titres ont été évalués forfaitairement à un montant de 500 000 euros et ont été inscrits pour cette valeur à l’actif du bilan de la société X. À la suite d’une vérification de comptabilité de cette dernière, l’administration a estimé que cet apport avait été sous-évalué au regard du prix de 1 387 400 euros payé par la société X, quelques jours après l’apport effectué par M. A, pour l’acquisition auprès de M. B, l’autre gérant, des titres représentatifs de l’autre moitié du capital de la société Y, auquel s’était ajouté un complément de prix, d’un montant de 550 000 euros, payé un an plus tard. Compte tenu de la discordance constatée entre la valeur d’apport des titres de M. A et le coût d’acquisition des titres détenus en nombre égal par M. B, l’administration a regardé cette opération comme constitutive d’une libéralité à concurrence de la somme résultant de cette discordance, soit 1 437 400 euros (soit 1 387 400 + 550 000 – 500 000) et l’a réintégrée aux bénéfices sur le fondement de l’article 38, 2 du CGI.
Se prononçant une première fois dans cette affaire, le Conseil d’État a annulé l’arrêt de la cour administrative d’appel de Versailles rejetant l’appel formé par la société contre le jugement par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise avait rejeté la demande de décharge des impositions supplémentaires mises à la charge de la société. Il a en effet considéré que la cour avait commis une erreur de droit en n’ayant pas recherché si était établie l’existence d’une intention, pour l’apporteur, d’octroyer et, pour la société bénéficiaire, de recevoir une libéralité du fait des conditions de l’apport ou si les parties à l’acte d’apport étaient dans une relation d’affaires permettant de présumer l’existence d’une intention libérale (CE 26-7-2018 no 410166).
Statuant sur renvoi après cassation, la cour administrative d’appel de Versailles a confirmé les rehaussements opérés par l’administration. Selon la cour, l’administration a bien établi, d’une part, l’existence d’un écart significatif et, d’autre part, l’existence d’une relation d’intérêts présumant de l’intention libérale des parties en relevant que l’apporteur est actionnaire de la société holding à hauteur d’un tiers, à parts égales avec les deux autres actionnaires, et qu’il est en outre son dirigeant. Elle a en outre jugé que la société ne renversait pas la présomption d’intention libérale en faisant état de dissensions entre les deux associés de la société dont les titres ont été apportés ou cédés. Selon la cour, les éléments mis en avant par la société ne caractérisaient pas l’existence d’une contrepartie accordée par la société bénéficiaire à l’associé apporteur pouvant justifier l’écart significatif entre la valeur des titres convenue pour l’apport et leur valeur vénale, ni, par voie de conséquence, l’intérêt du cédant à consentir un apport dans de telles conditions (CAA Versailles 11-7-2019 no 18VE02721).
Le Conseil d’État casse de nouveau l’arrêt de la cour…
Saisi pour la seconde fois d’un pourvoi, le Conseil d’État casse à nouveau l’arrêt de la cour administrative d’appel de Versailles. Il juge que la cour a insuffisamment motivé son arrêt dès lors que, pour constater l’existence d’un écart significatif entre la rémunération convenue pour l’apport et la valeur vénale des titres apportés, elle ne s’est pas prononcée, alors qu’elle y était expressément invitée par la société requérante, sur l’incidence qu’aurait pu avoir, sur la valeur des titres de M. B comme sur celle de M. A, le contexte dans lequel se sont déroulées les opérations litigieuses et, en particulier, tant l’éventualité que la société ait pu majorer le prix payé à M. B pour obtenir que celui-ci quitte rapidement le capital des sociétés du groupe et sa gouvernance, que la possibilité que M. A ait été dans l’obligation de minorer la valeur d’apport de ses titres afin de se conformer au souhait de ses deux nouveaux associés d’apporter chacun en numéraire une même somme de 500 000 euros.
… et juge l’affaire au fond
Jugeant l’affaire au fond, le Conseil d’État donne raison à la société et la décharge des impositions mises à sa charge. Il rappelle dans un premier temps que la valeur vénale des actions non admises à la négociation sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l’ensemble permet d’obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu’aurait entraîné le jeu normal de l’offre et de la demande à la date de la cession ou de l’apport. Cette valeur doit être établie, en priorité, par référence à la valeur qui ressort de transactions portant, à la même époque, sur des titres de la société, dès lors que cette valeur ne résulte pas d’un prix de convenance. Toutefois, dans la présente affaire, l’apport et la cession, bien qu’intervenus à des dates proches, ne peuvent être regardés comme intervenus à des conditions équivalentes. Deux raisons à cela, comme l’indique Romain Victor dans ses conclusions : d’une part, un apport n’est pas forcément comparable à une cession, un cédant étant dans une position très différente de celle d’un apporteur, d’autre part, l’écart entre le prix de cession et la valeur de l’apport s’explique par une différence manifeste de pouvoir de négociation entre ce cédant et cet apporteur.
L’apport a bien été sous-évalué…
En l’absence de transactions intervenues dans des conditions équivalentes, et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires, le Conseil d’État rappelle que l’administration peut légalement se fonder sur l’une des méthodes destinées à déterminer la valeur de l’actif ou sur la combinaison de plusieurs de ces méthodes.
Dans la présente affaire, après avoir procédé à un examen du déroulé des opérations en cause, le Conseil d’État considère que l’opération a notamment été rendue possible par les apports en numéraire, à hauteur d’un million d’euros, des deux nouveaux actionnaires de la société, jusque-là dénués de tout intérêt dans le groupe, qui ont ainsi manifesté leur accord sur la valorisation de la société X et, par voie de conséquence, sur l’évaluation de son seul actif non monétaire, la société Y, à la valeur de 2 437 400 euros (soit 500 000 euros correspondant à l’apport des titres de M. A auxquels s’ajoutent 1 937 400 euros correspondant à l’achat des titres de M. B) inscrite au bilan de la société X.
Il considère que cette valeur globale de la société, seule significative pour ces apporteurs de capitaux, indépendamment de sa répartition en deux parts inégales, est aussi voisine que possible de celle qu’aurait entraîné le jeu normal de l’offre et de la demande à la date où l’apport est intervenu. Il en conclut que si l’administration était fondée à considérer qu’il existait une discordance significative entre la valeur d’apport des titres de M. A et la valeur vénale de ces titres représentant la moitié du capital social, celle-ci doit néanmoins être établie à hauteur de la différence entre cette valeur d’apport et la moitié des rémunérations exposées par les associés de la société X pour obtenir l’entier contrôle de la société Y, soit 718 700 euros (et non 1 437 400 euros comme l’avait estimé l’administration).
… mais l’intention libérale de l’apporteur n’est pas établie
L’apport étant consenti à la société par son dirigeant, une relation d’intérêts est caractérisée. L’intention libérale est alors présumée. L’administration n’a ainsi pas à démontrer l’intention pour l’apporteur d’octroyer, et pour la société bénéficiaire de recevoir, une libéralité du fait des conditions de l’apport.
Toutefois, la société combat utilement cette présomption d’une intention libérale en soutenant que la minoration de cet apport s’est inscrite dans le contexte d’une restructuration souhaitée par l’apporteur en vue d’organiser le départ de son coassocié, avec lequel il ne s’entendait plus mais qui exigeait, pour le rachat de l’ensemble de ses parts, unesomme d’une importance telle qu’elle n’a pu être financée que par l’entrée de deux partenaires souhaitant limiter leur apport en numéraire à une somme égale à une valorisation, elle-même minorée, des parts que l’apporteur détenait dans la société. Le Conseil d’État considère que les éléments avancés par la société permettent d’établir l’existence d’une contrepartie pouvant justifier l’écart significatif entre la valeur des titres et leur valeur vénale et, par conséquent, l’intérêt de l’apporteur à consentir un apport dans de telles conditions, dès lors qu’une telle valorisation permettait à la société de stabiliser son actionnariat et sa gouvernance, de reprendre son développement entravé par le conflit entre associés et de financer le rachat des parts de l’associé cédant au prix exigé par celui-ci tout en permettant à l’associé apporteur de se maintenir seul à la direction du groupe en détenant un tiers de la holding malgré un apport dont la valeur n’a été fixée qu’au cinquième de l’évaluation globale de la société.