Permettre aux entreprises de demander l’ouverture d’une conciliation ou d’une sauvegarde malgré leur cessation des paiements et assurer la pérennité des procédures collectives en cours pendant l’épidémie : tel est l’objet des mesures prises par le Gouvernement dans le cadre de l’état d’urgence.
Afin de prendre en compte les conséquences de la crise sanitaire résultant de l’épidémie de Covid-19 pour les entreprises et les exploitations agricoles, le Parlement a habilité le Gouvernement à adapter les règles régissant les procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises (Loi 2020-290 du 23-3-2020).
Nous présentons ici les principales adaptations issues d’une ordonnance prise par le Gouvernement en application de cette habilitation. Elle tend pour l’essentiel à maintenir l’accès aux procédures de conciliation et de sauvegarde pour l’entreprise dont l’activité est frappée de plein fouet par les fermetures administratives et le confinement mais aussi à éviter la mise en échec des procédures collectives en cours. Les droits des créanciers sont en conséquence réduits.
Une adaptation temporaire, applicable aux procédures en cours
Les diverses mesures prises par le Gouvernement pour aménager les dispositions applicables aux entreprises en difficulté sont temporaires. Leur durée, qui peut être variable, est déterminée par référence à la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, par exemple un mois ou trois à compter de cette date. Cet état d’urgence a été déclaré pour deux mois à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 23 mars 2020 (Loi 2020-290 du 23-3-2020 art. 4), c’est-à-dire le 24 mars 2020 ; il prend donc fin le 24 mai 2020 à minuit. C’est à partir de cette date que nous avons calculé la durée des mesures présentées. Lorsque nous indiquons qu’une mesure s’applique ou qu’un délai est prolongé, par exemple, « jusqu’au 25 août 2020 », le 25 août n’est pas inclus. Mais cette date est susceptible d’être modifiée, l’état d’urgence sanitaire pouvant être prorogé par le Parlement ou réduit par le Gouvernement (art. précité).
Les adaptations prévues par l’ordonnance 2020-341 sont expressément applicables aux procédures en cours (art. 5, I). A notre avis, sont aussi concernées les procédures ouvertes pendant la durée durant laquelle ces adaptations sont applicables.
La cessation des paiements de l’entreprise appréciée au 12 mars 2020 pour toutes les procédures
L’état de cessation des paiements de l’entreprise, c’est-à-dire l’impossibilité pour celle-ci de faire face à son passif exigible avec son actif disponible (C. com. art. L 631-1, al. 1), est une notion clé pour déterminer la procédure de prévention ou de traitement de ses difficultés dont une entreprise peut bénéficier. Ainsi, une entreprise ne doit pas être en cessation des paiements depuis plus de 45 jours pour bénéficier d’une conciliation ou d’une sauvegarde accélérée, y compris financière (art. L 628-1, al. 6 et L 628-9). L’ouverture de sauvegarde de droit commun est subordonnée à l’absence de cessation des paiements (art. L 620-1, al. 1) tandis que celle du redressement judiciaire, de la liquidation judiciaire ou du rétablissement professionnel suppose que cet état soit caractérisé (art. L 631-1, al. 1, L 640-1 et L 645-1).
Jusqu’au 25 août 2020, l’existence ou l’absence de cessation des paiements doit être appréciée en considération de la situation de l’entreprise au 12 mars 2020 (Ord. 2020-341 art. 1, I-1o et art. 3). La disposition, de portée générale, concerne toutes les procédures de prévention ou de traitement des difficultés des entreprises prévues par le Code de commerce et le Code rural et de la pêche maritime.
Cette cristallisation de la situation des entreprises permet à celles-ci de bénéficier des procédures de conciliation et de sauvegarde même si, entre le 12 mars et le 25 août 2020, leur situation s’est aggravée et si elles sont alors en cessation des paiements (Rapport au président de la République relatif à l’ord. 2020-341), y compris depuis plus de 45 jours.
Par exemple, une entreprise en cessation des paiements le 31 mars 2020 peut demander à bénéficier d’une procédure de conciliation même après le 15 mai et jusqu’au 25 août 2020.
En outre, si l’entreprise n’est pas en cessation des paiements au 12 mars, ses créanciers ne peuvent pas demander qu’elle soit mise en redressement ou liquidation judiciaire et ce, jusqu’au 25 août.
En revanche, l’entreprise qui constate son état de cessation des paiements entre les dates précitées conserve la faculté de solliciter l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation ou le bénéfice d’un rétablissement professionnel (Ord. 2020-341 art. 1, I-1o).
Selon le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance 2020-341, la fixation au 12 mars 2020 de la date d’appréciation de la cessation des paiements a pour autre conséquence de ne pas exposer le chef d’entreprise aux sanctions personnelles (action en comblement de passif, faillite personnelle et interdiction de gérer) encourues pour défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements dans les 45 jours de sa survenance si cet état est apparu entre le 12 mars et le 25 août 2020.
Le tribunal peut fixer la date de cessation des paiements avant le 12 mars
Toutefois, le tribunal conserve la faculté de reporter la date de cessation des paiements à une date antérieure au 12 mars 2020 ou, en cas de fraude, à une date postérieure. Le chef d’entreprise peut alors être passible des sanctions personnelles.
Par ailleurs, la date de cessation des paiements constituant le point de départ de la période suspecte (qui court jusqu’au jugement ouvrant le redressement ou la liquidation judiciaire), le report de cette date peut permettre au mandataire ou au liquidateur judiciaire de demander l’annulation de certains actes effectués par l’entreprise ou ses créanciers durant cette période (C. com. art. L 632-1, L 632-2 et L 641-14).
Les règles de la conciliation et du règlement amiable des agriculteurs sont adaptées
Comme on l’a vu, la procédure de conciliation peut être demandée par une entreprise en cessation des paiements depuis plus de 45 jours (no 5). En outre, la période pour laquelle le conciliateur est désigné, en principe limitée à quatre mois et prorogeable sans pouvoir excéder cinq mois (C. com. art. L 611-6, al. 2), est prorogée de plein droit jusqu’au 25 août 2020 (Ord. 2020-341 art. 1, II-al. 1).
Par ailleurs, si aucun accord avec les créanciers n’est présenté, pendant la période précitée, au tribunal pour être constaté ou homologué, la conciliation prend fin, on le rappelle, de plein droit et une nouvelle conciliation ne peut pas être ouverte dans les trois mois qui suivent (C. com. art. L 611-6, al. 2). Ce dispositif est inapplicable jusqu’au 25 août 2020 (Ord. 2020-341 art. 1, II-al. 2).
S’agissant du règlement amiable des agriculteurs, procédure un peu différente de la conciliation et réservée aux exploitants agricoles n’exerçant pas sous la forme d’une société commerciale (C. rur. art. L 351-1 s.), l’article 3 de l’ordonnance 2020-341 précise que le juge ne peut pas refuser, jusqu’au 25 août 2020, de désigner un conciliateur au motif que la situation de l’exploitant s’est aggravée après le 12 mars 2020. Le tribunal judiciaire, qui ne peut constater ou homologuer l’accord conclu avec les créanciers que si l’accord met fin à l’état de cessation des paiements (C. rur. art. L 351-56), doit apprécier cet état en considération de la situation de l’exploitant au 12 mars 2020 (Ord. 2020-341 art. 3).
La garantie des créances salariales déclenchée plus rapidement
En cas de mise sous sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire d’une entreprise, les salariés de celle-ci bénéficient de l’AGS (Association pour la gestion du régime d’assurance des créances des salariés), qui prend en charge, sous certaines conditions et dans la limite d’un plafond, les salaires et les congés payés dus à l’ouverture de la procédure ainsi que les sommes au titre de la rupture du contrat de travail lorsque l’entreprise n’est plus en mesure de payer les salaires (C. trav. art. L 3253-8 à L 3253-13 et D 3253-3).
La mise en œuvre de cette garantie est accélérée : jusqu’au 25 août 2020, le mandataire judiciaire doit transmettre sans délai le relevé des créances salariales à l’AGS (Ord. 2020-341 art. 1, I-2o). Ces créances restent soumises à la vérification du mandataire judiciaire, au contrôle du représentant des salariés et au visa du juge-commissaire, sans que ces interventions puissent « avoir pour effet l’allongement du délai de cette transmission ». Selon le rapport au président de la République sur l’ordonnance 2020-341, il résulte de ces dispositions que le relevé des créances salariales est transmis, sans attendre l’intervention des organes précités, afin de déclencher leur paiement par l’AGS. Le contrôle de ces créances interviendrait donc a posteriori.
Allongement de certaines étapes d’une procédure collective
La période d’observation de la sauvegarde ou du redressement judiciaire est prolongée pour une durée équivalente à celle de la période de l’état d’urgence sanitaire plus un mois (Ord. 2020-341 art. 2, II-1o), c’est-à-dire jusqu’au 25 juin 2020. La même prolongation s’applique aux délais relatifs à l’élaboration et à l’arrêté du plan de sauvegarde ou de redressement, à la période de maintien de l’activité fixée par le tribunal en cas de liquidation judiciaire ainsi qu’à la durée de la liquidation judiciaire simplifiée (art. précité).
L’article 1, IV de l’ordonnance 2020-341 neutralise en outre, jusqu’au 25 juin 2020, l’article L 631-15, I du Code de commerce, qui impose, en cas de redressement judiciaire, au tribunal de se prononcer sur la poursuite de la période d’observation deux mois après l’ouverture de la procédure. Mais au cours de la période d’observation, le tribunal peut toujours ordonner la cessation partielle d’activité ou prononcer la liquidation judiciaire de l’entreprise débitrice, d’office ou à la demande du chef d’entreprise, de l’administrateur ou du mandataire judiciaire, d’un contrôleur ou du ministère public (art. L 631-5, II).
Jusqu’au 25 août 2020, le président du tribunal de la procédure collective peut prolonger, jusqu’à cette date, les délais qui sont impartis à l’administrateur, au mandataire, au liquidateur judiciaire ou au commissaire à l’exécution du plan pour exécuter leurs missions (Ord. 2020-341 art. 1, IV). Selon le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance 2020-341, il appartient au président du tribunal d’apprécier, au cas par cas, dans quelle mesure les circonstances exceptionnelles justifient une prolongation de ces délais et de veiller à ce qu’ils restent cohérents avec les délais exposés no 12.
La durée des plans de sauvegarde et de redressement peut être prolongée
Jusqu’au 25 août 2020, le président du tribunal qui a arrêté le plan de sauvegarde ou de redressement de l’entreprise débitrice peut prolonger ces plans d’une durée équivalente à celle de l’état d’urgence sanitaire plus trois mois, c’est-à-dire jusqu’au 25 août 2020, à la demande du commissaire à l’exécution du plan ou d’une durée d’un an maximum sur requête du ministère public (Ord. 2020-341 art. 1, III). Du 25 août 2020 au 25 février 2021, le ministère public ou le commissaire à l’exécution du plan pourra demander au tribunal de prolonger le plan pour une durée maximale d’un an (même art.), ce qui permettra au tribunal de réaménager les échéances dues.
On notera que la prolongation n’est pas de plein droit mais laissée à l’appréciation du tribunal de la procédure collective. La prolongation pourrait intervenir en dehors de la procédure contraignante prévue en cas de modification substantielle du plan (qui impose une nouvelle consultation des créanciers ; C. com. art. L 626-26 et L 626-31), mais cette procédure resterait envisageable (Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance 2020-341).
Cette prolongation du plan permet, nous semble-t-il, d’éviter que le tribunal ne prononce la résiliation du plan pour inexécution de ses obligations par l’entreprise débitrice dans les délais initialement prévus par le plan (cf. C. com. art. L 626-27, I-al. 2). Tout comme le gel de l’appréciation de l’état de cessation des paiements au 12 mars 2020 (no 4) peut neutraliser la résiliation du plan pour cause de cessation des paiements de l’entreprise pendant l’exécution du plan et l’ouverture automatique d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire à l’encontre de celle-ci (cf. art. L 626-27, I-al. 3). Les créanciers, qui peuvent en principe invoquer ces causes de résiliation (art. L 626-27, II), sont donc temporairement privés de ce droit.
Le régime des contrats en cours modifié pour protéger les entreprises en procédures collectives
Une autre ordonnance (2020-316) encadre les sanctions encourues par les entreprises qui poursuivent leur activité dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire lorsqu’elles ne sont pas en mesure de payer, pendant l’état d’urgence sanitaire lié à l’épidémie de Covid-19, les loyers, les factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents à leurs locaux professionnels (Ord. 2020-316 art. 1, al. 1).
Pas de prêts garantis par l’Etat pour les entreprises en procédure collective
Pour soutenir la trésorerie des entreprises, le Gouvernement a mis en place un programme de garantie d’Etat pour les prêts consentis aux entreprises entre le 16 mars et le 31 décembre 2020 (Loi de finances rectificative 2020-289 du 23-3-2020 art. 6 ; Arrêté ECOT2008090A du 23-3-2020 : BRDA 7/20 inf. 16). Mais le dispositif n’est pas ouvert aux entreprises qui font l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire (Arrêté précité art. 3). Une foire aux questions (FAQ) mise en ligne par le ministère des finances le 31 mars 2020 apporte les précisions suivantes.
Cette exclusion s’applique si l’entreprise était en procédure collective le 24 mars 2020 (date de publication de la loi et de l’arrêté précités au Journal officiel) et « jusqu’à la clôture de cette procédure ». Une entreprise dont un plan de sauvegarde ou de redressement est en cours au 24 mars 2020 est éligible au dispositif.
Rappelons qu’avec l’arrêté du plan par le tribunal de la procédure collective, l’entreprise redevient maîtresse de ses biens (« in bonis »), sous réserve des pouvoirs attribués à l’administrateur judiciaire et au commissaire à l’exécution du plan (Cass. com. 21-2-2006 no 04-10.187 FS-PB ; Cass. com. 2-3-2010 no 09-14.425 F-D : Rev. proc. coll. 2010 p. 57 note J.-J. Fraimout). Elle peut parfaitement contracter un nouveau prêt sans l’intervention d’aucun des organes de la procédure.
Les entreprises qui bénéficient d’une médiation, d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation (ou un règlement amiable des agriculteurs) ne sont pas visées par cette exclusion. Toutefois, la situation financière qui a pu conduire l’entreprise à recourir à ces procédures peut justifier le refus par les banques de nouveaux prêts, même garantis par l’Etat.
Les entreprises qui ne sont pas en procédure collective mais qui sont en difficulté au sens de l’article 2 du règlement européen 651/2014 du 17 juin 2014 sur les aides publiques admises au sein de l’Union européenne ne peuvent pas bénéficier de la garantie mise en place par la loi et l’arrêté du 23 mars 2020, même si elles n’en sont pas expressément exclues. En effet, dans une communication sur les aides d’Etat du 19 mars 2020, la Commission européenne a indiqué qu’une entreprise qui se trouvait, au 31 décembre 2019, en difficulté au sens de l’article 2, 18 du règlement ne pouvait pas recevoir d’aide au titre des dispositifs d’urgence comme celui-ci. Tel est notamment le cas de certaines sociétés ayant perdu plus de la moitié de leur capital social.